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一、 洗錢的概念

（一）概念

    洗錢（money laundering），最初并非法律概念，在歐洲中世紀(jì)鑄幣時(shí)代，貨幣兌換商將流通中被污染或氧化的金融鑄幣清洗干凈的行為被稱為洗錢，是最早的洗錢概念?，F(xiàn)代意義的洗錢則是個(gè)法律概念，是指為掩蓋和隱瞞犯罪所得的來源及性質(zhì)，對犯罪所得及其所產(chǎn)生的收益進(jìn)行轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換及隱藏的行為。

（二）洗錢活動(dòng)的不同階段

    理論研究中，一般將洗錢犯罪行為劃分為三個(gè)階段。一是放置（PLACEMENT），二是離析階段（LAYERING），三是聚集（INTEGRATION），每個(gè)階段都各有其目的及運(yùn)行模式，洗錢者有時(shí)交錯(cuò)運(yùn)用，以達(dá)到掩蓋和隱瞞犯罪所得的來源及性質(zhì)的目的。

   放置階段，有些著作也翻譯為處置階段，是指將犯罪收益投入到經(jīng)濟(jì)體系，開始對犯罪所得及其收益加以清洗的過程。放置階段是洗錢活動(dòng)的第一階段，也是犯罪者最容易被偵查、犯罪所得及其收益最容易被識(shí)別的階段。在這個(gè)階段上，洗錢犯罪分子利用的媒介包括金融機(jī)構(gòu)或非金融機(jī)構(gòu)，將犯罪所得及其收益存入銀行或轉(zhuǎn)換為銀行票據(jù)、國債、信用證等；或?qū)⑿☆~鈔票換為大額鈔票；或?qū)⒋蠊P資金分可多次提取或轉(zhuǎn)移的資金；或?qū)⒎缸锼眉捌涫找娲嫒氩煌~戶；或?qū)⒁粋€(gè)賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)賬到其他一個(gè)或多個(gè)賬戶；或者將資金存入地下錢莊等不受監(jiān)管的非正式匯款體系，為通過不受監(jiān)管的渠道轉(zhuǎn)移犯罪收益做好準(zhǔn)備；或者將金融體系中的資金提現(xiàn)，以隱藏進(jìn)一步轉(zhuǎn)移資金的記錄；或者將現(xiàn)金存入金融體系，為利用現(xiàn)代金融體系迅速快捷地轉(zhuǎn)移資金做準(zhǔn)備；或者將銀行體系中的現(xiàn)金資產(chǎn)購買證券或保險(xiǎn)等其他金融工作，以模糊資金來源等等。

    離析階段也稱為培植階段，主要是通過用復(fù)雜多層的交易，將非法所得及其收益與其來源分開，在這個(gè)階段上，犯罪分子通過資金的在地理位置上轉(zhuǎn)移、資產(chǎn)形式上的轉(zhuǎn)化、名義上的所有人的改變等多種手法，掩蓋資金流動(dòng)線索和隱藏犯罪財(cái)產(chǎn)實(shí)際控制人的身份。常見的洗錢活動(dòng)可以是在一個(gè)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部不同財(cái)產(chǎn)類型之間的轉(zhuǎn)換，也可以是資金在不同國家間錯(cuò)綜復(fù)雜的流動(dòng)和交易。最終目的是使得資金控制人取得合法控制資金或財(cái)產(chǎn)的合法外衣。

    聚集階段又叫歸并階段，是洗錢活動(dòng)鏈條中的最后階段，也被形象地描述為對所清洗的臟錢進(jìn)行“甩干”。其目的在于使離析階段被分散而難以被使用的資金或財(cái)產(chǎn)相對聚集起來，為犯罪分子使用這些貌似合法的資金或財(cái)產(chǎn)提供方便。

    通過放置、離析和聚集之后，犯罪所得及其收益已經(jīng)取得了合法的外衣，犯罪資金或財(cái)產(chǎn)已經(jīng)混同融入到合法的金融和經(jīng)濟(jì)體系中。此時(shí)，偵破犯罪、識(shí)別犯罪財(cái)產(chǎn)的難度大大增加，犯罪分子可以便利地占有和使用非法財(cái)產(chǎn)。

    在現(xiàn)實(shí)世界中，某些洗錢活動(dòng)的三個(gè)階段很明顯，某些洗錢活動(dòng)則不那么明顯，或者說某些洗錢活動(dòng)的三個(gè)階段可能發(fā)生重疊，可以存在不同階段的交叉，難以截然分開。

（三）上游犯罪

    在一般情況下，洗錢活動(dòng)是對已經(jīng)發(fā)生的犯罪所產(chǎn)生的所得或收益進(jìn)行清洗的活動(dòng)。在洗錢犯罪發(fā)生之前，犯罪所得或收益已經(jīng)產(chǎn)生了。這些產(chǎn)生所得或收益可能成為洗錢活動(dòng)對象的犯罪，稱為洗錢犯罪的上游犯罪（predicate offence）。

    洗錢犯罪上游犯罪范圍的問題是反洗錢法律制度中一個(gè)關(guān)鍵的問題。洗錢上游犯罪的范圍標(biāo)志著法律對洗錢行為進(jìn)行控制的范圍。

    按照現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第191條規(guī)定，毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪以及恐怖活動(dòng)犯罪四類犯罪，是我國刑法規(guī)定的洗錢犯罪的上游犯罪。根據(jù)1997年12月11日最高人民法院發(fā)布的具有法律效力的司法解釋文件，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的規(guī)定》，毒品犯罪包括12個(gè)具體罪名，黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪包括3個(gè)具體罪名，走私罪包括10個(gè)具體罪名，恐怖活動(dòng)犯罪至少包括1 個(gè)具體罪名1。因此，我國洗錢犯罪的上游犯罪至少包括26個(gè)具體犯罪（見表一、我國洗錢犯罪上游犯罪具體罪名）。

表一：我國洗錢犯罪上游犯罪具體罪名  

類罪名       具體罪數(shù)      具體罪名

毒品犯罪     12個(gè)         走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪 

非法持有毒品罪

包庇毒品犯罪分子罪

窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪

走私制毒物品罪

非法買賣制毒物品罪

非法種植毒品原植物罪

非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪

引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪

強(qiáng)迫他人吸毒罪

容留他人吸毒罪

非法提供麻醉藥品、精神藥品罪

黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪      3個(gè)

組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪

入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪

包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪

走私罪                    10個(gè)

走私武器、彈藥罪

走私核材料罪

走私假貨幣罪

走私文物罪

走私貴重金屬罪

走私珍貴動(dòng)物、貴重動(dòng)物制品罪

走私珍稀植物、珍稀植物制品罪

走私淫穢物品罪

走私普通貨物、物品罪

恐怖活動(dòng)犯罪1個(gè)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪

國際社會(huì)對洗錢犯罪上游犯罪的關(guān)注從毒品犯罪開始，擴(kuò)大到有組織犯罪及其他犯罪。目前，以金融行動(dòng)特別工作組（FATF）提出的《關(guān)于洗錢的四十項(xiàng)建議》明確要求各國應(yīng)最大程度地將指定罪行規(guī)定為洗錢犯罪的上游犯罪，FATF具體列舉了20類犯罪為指定罪行（見表二：FATF明確的指定罪行）

表二：FATF明確的指定罪行

 “指定罪行”是指：

參與有組織的犯罪集團(tuán)和詐騙行為
恐怖主義，包括資助恐怖主義

販賣人口以及組織偷渡

性剝削，包括對兒童的性剝削

非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物

非法軍火交易

非法交易贓物和其他貨物

貪污賄賂

詐騙

偽造貨幣

假冒和盜版產(chǎn)品

環(huán)境犯罪

謀殺、重傷

綁架、非法拘禁和劫持人質(zhì)

搶劫或盜竊

走私

敲詐

偽造

盜版；以及

內(nèi)幕交易和市場操縱

    通過表一和表二的對比可以看出，我國刑法關(guān)于洗錢犯罪的上游犯罪的范圍，與國際通行的洗錢犯罪上游犯罪的要求存在一定的差距，這個(gè)差距在我國國內(nèi)的執(zhí)法活動(dòng)中已經(jīng)反映出來。在已經(jīng)被揭露的許多重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，犯罪分子往往在罪行敗露之前，通過各種洗錢手段，將犯罪所攫取的非法所得成功地轉(zhuǎn)移、藏匿或揮霍，甚至將規(guī)模巨大的資金轉(zhuǎn)移境外，給國家和社會(huì)造成難以彌補(bǔ)的經(jīng)濟(jì)損失。各類媒體、理論界，人大、政協(xié)以及多家民主黨派紛紛通過各種途徑，要求對現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》第191條進(jìn)行修改，擴(kuò)大洗錢犯罪的上游犯罪，加大對各類洗錢犯罪行為的打擊力度。

    我國立法機(jī)關(guān)對擴(kuò)大洗錢犯罪上游犯罪的問題高度重視，我國反洗錢起草工作組織提出了對《中華人民共和國刑法》第191條進(jìn)行修改的具體意見，負(fù)責(zé)我國刑法制定和修改工作的全國人大常委法律工作委員會(huì)提出的《中華人民共和國刑法修正案（六）》已于2004年12月提交全國人大常委會(huì)進(jìn)行第一次審議，目前的“修正案（六）”中增加了“貪污賄賂犯罪”和“金融犯罪”作為洗錢犯罪的上游犯罪。但是，仍然有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大我國刑法洗錢犯罪上游犯罪的犯罪。有關(guān)爭議在《中華人民共和國刑法修正案（六）》的進(jìn)一步修訂和審議工作中加以解決。

二、洗錢活動(dòng)的歷史演變

（一）洗錢活動(dòng)的由來

    一般情況下，所有以攫取非法所得為目的或者與非法財(cái)產(chǎn)及其收益有關(guān)聯(lián)的犯罪中，犯罪分子為了逃避法律制裁，最終占有和使用非法所得，往往千方百計(jì)掩蓋犯罪所得的性質(zhì)，以避免暴光，逃避犯罪偵查。即便在犯罪偵查已經(jīng)啟動(dòng)的情況下，犯罪分子一般也會(huì)極力藏匿、轉(zhuǎn)移犯罪所得，避免犯罪所得被凍結(jié)和沒收。有研究洗錢犯罪的專家稱，洗錢犯罪從圣經(jīng)時(shí)代就開始了。從洗錢犯罪將非法所得合法化這一最基本特征方面講，從掩飾、隱藏和轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為發(fā)生之時(shí)，洗錢行為就產(chǎn)生了。

    在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不充分的時(shí)代，犯罪所得及其收益更多地表現(xiàn)為實(shí)物財(cái)產(chǎn)。在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的背景下，社會(huì)財(cái)產(chǎn)的貨幣化程度空前提高，犯罪所得及其收益更多地表現(xiàn)為貨幣資金。針對隱瞞、轉(zhuǎn)移和銷售實(shí)物犯罪收益的危害社會(huì)的行為，在各大法律體系的傳統(tǒng)刑法中，均規(guī)定了窩贓罪、銷贓罪等罪名及其刑罰。這些傳統(tǒng)的預(yù)防和打擊隱瞞、轉(zhuǎn)移和銷售犯罪財(cái)產(chǎn)及其所得的罪名及其刑法，在很長的歷史階段上發(fā)揮了重要的作用，至今仍具有存在的價(jià)值。

    當(dāng)對犯罪所得的掩飾、隱藏和轉(zhuǎn)移行為，其目的發(fā)展成為將犯罪所得合法化時(shí)，不同于傳統(tǒng)的窩贓、銷贓的洗錢罪就產(chǎn)生了。在商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的背景下，社會(huì)財(cái)富貨幣化程度日益加深，貨幣化財(cái)富在轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換等方面比實(shí)物形式的財(cái)產(chǎn)更加便利和迅速。20世紀(jì)中后期以來，毒品、走私、欺詐以及有組織犯罪等涉及到犯罪所得的犯罪中，犯罪智能化程度越來越高，犯罪分子越來越熟練地運(yùn)用現(xiàn)代金融工具，犯罪所得及其收益的隱藏、轉(zhuǎn)移在犯罪活動(dòng)中被越來越看重，傳統(tǒng)的窩贓、銷贓等罪名越來越不適應(yīng)打擊犯罪的需要。20世紀(jì)50年代以后，歐美發(fā)達(dá)國家犯罪問題日益突出，伴隨毒品犯罪、黑社會(huì)犯罪發(fā)展起來專門涉及金錢的專業(yè)人員犯罪，即所謂的白領(lǐng)犯罪，提出了傳統(tǒng)刑事犯罪控制手段難以有效克服的困難。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)研究顯示，在20世紀(jì)70年代末80年代初，普通搶劫案件的平均涉案金額是338美元，而一起全國性的白領(lǐng)犯罪可以獲得30萬美元的所得。3洗錢犯罪從其他與涉及犯罪所得的犯罪中分離出來，成為一個(gè)獨(dú)立的罪名受到法律的關(guān)注，是對現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)展動(dòng)向反映。

（二）與洗錢犯罪相關(guān)的幾種犯罪

    我國刑法一貫重視打擊所有隱藏、轉(zhuǎn)換和轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為。在《中華人民共和國刑法》所規(guī)定的罪名中，除洗錢罪外，還有幾個(gè)罪名與洗錢罪存在不同程度的關(guān)聯(lián)。

    1、窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪《中華人民共和國刑法》第312條規(guī)定，“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”

    司法實(shí)踐中確實(shí)存在著洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪認(rèn)定界限模糊的問題，最高人民法院和最高人民檢察院對此并沒有發(fā)布司法解釋。通過研究我國刑法規(guī)定，我們認(rèn)為，在犯罪構(gòu)成方面，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪與洗錢罪相同之處在于兩者都涉及到對犯罪所得的處理，因此，兩者在犯罪的客觀方面存在共同之處。但在我國刑法中兩者有著明顯的差異，首先，兩者的犯罪主體不同，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的犯罪主體是自然人，而洗錢犯罪的主體除自然人外還包括單位；其次，兩者的犯罪客體不同，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪屬于妨礙司法罪，侵犯的是正常的社會(huì)管理秩序，而洗錢罪屬于破壞金融管理秩序罪，侵犯的是正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序；最后，兩種犯罪的刑罰嚴(yán)厲程度不同，之處在于，洗錢犯罪行為在主觀方面具有掩蓋和隱瞞犯罪所得及其收益性質(zhì)的目的，洗錢犯罪行為人洗錢行為的目的是希望將犯罪所得合作化。

    2、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒臟罪《中華人民共和國刑法》第349條第1款規(guī)定了窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒臟罪，其中，關(guān)于窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒臟罪的規(guī)定是，為犯罪分子窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞犯罪所得的財(cái)物的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑。犯窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒臟罪，事先通謀的，以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。

    按我國傳統(tǒng)刑法理論分析，洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒臟罪在犯罪客體方面存在性質(zhì)的差異，應(yīng)該是兩類犯罪。但是，有研究者認(rèn)為，洗錢罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒臟罪都是對犯罪所得洗錢行為進(jìn)行刑事制裁的規(guī)定，洗錢罪是普遍的、一般性的規(guī)定，而窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒臟罪是具體涉及對毒臟進(jìn)行洗錢的犯罪，是特殊的洗錢罪。

    3、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪《中華人民共和國刑法》第395條第1款規(guī)定，國家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處5年以下有期徒刑或者拘役，財(cái)產(chǎn)的差額部分予以追繳。巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定，在客觀上對持有非法所得及其收益的行為給予了嚴(yán)厲的刑事制裁。

    4、隱瞞境外存款罪《中華人民共和國刑法》第395條第2款規(guī)定，國家工作人員在境外的存款，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定申報(bào)。數(shù)額較大、隱瞞不報(bào)的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分?！堵?lián)合國反腐敗公約》提出的反腐敗和控制洗錢的措施中，包括對重要公職人物隱瞞境外存款罪

    5、非法經(jīng)營罪《中華人民共和國刑法》第225條規(guī)定，了非法經(jīng)營罪。對于經(jīng)營“地下錢莊”等非法資金匯兌等可能涉嫌洗錢的行為，可以按照未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，處以5年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

    從我國已經(jīng)暴露的涉嫌洗錢的犯罪活動(dòng)情況看，地下錢莊處理的資金中常常涉及各類違規(guī)、違法甚至犯罪所得的非法資金。洗錢犯罪分子借地下錢莊轉(zhuǎn)移和兌換資金的情況確實(shí)較為突出，打擊地下錢莊與反洗錢工作有著緊密聯(lián)系。我國反洗錢行政主管部門與公安機(jī)關(guān)在不同范圍內(nèi)多次聯(lián)合開展了打擊地下錢莊非法經(jīng)營的專項(xiàng)行動(dòng)，比較有效地遏制了通過地下錢莊洗錢的活動(dòng)。從國際反洗錢領(lǐng)域看，防止通過非正式匯款體系洗錢也是當(dāng)前反洗錢領(lǐng)域的重要研究課題。

    總之，上述犯罪與洗錢罪的關(guān)系，有待進(jìn)一步研究。上述犯罪的防范是否是反洗錢行政管理工作必須覆蓋的領(lǐng)域，也有待做進(jìn)一步的討論。但解這些犯罪在客觀上有利于做好反洗錢資金監(jiān)測和反洗錢工作。